El abogado experto en discapacidad Néstor González Jiménez y Marc Subirón Polo, asesor jurídico del Consejo Español para la Defensa de la Discapacidad y la Dependencia (CEDDD), responden a las cuestiones planteadas por los más de 200 asistentes a la jornada jurídica ‘Planificando el futuro ante situaciones de discapacidad’, organizada por el CEDDD y FSIE. El evento está disponible íntegramente en los canales de YouTube de CEDDD y de FSIE.
En caso de padres separados, a la hora de presentar una demanda de incapacitación, ¿se necesita el permiso de los dos para nombrar a un tutor legal o la persona que tenga la guarda y custodia puede realizarlo de forma independiente?
La demanda de incapacitación la puede presentar cualquiera de los padres; será el juez quien, tras escuchar a los familiares y al propio interesado, decida quién debe ser el tutor legal. En caso de custodia monoparental, lo lógico es que el mismo custodio sea el tutor legal. El caso de custodia compartida puede plantear más dudas, ya que la ley establece que sólo se puede nombrar a una persona como tutor, pero hay juzgados que son algo más flexibles y admiten soluciones intermedias.
Para la contestación de la demanda en este mismo proceso, ¿se requiere representación de abogado o la persona puede contestar sin representación?
Es necesario que tenga abogado y procurador, que se le pueden nombrar de oficio si presenta un escrito contestando la demanda y pidiéndolos. En caso de que no conteste, será el Ministerio Fiscal quien asuma su defensa.
¿Existe algún modelo para iniciar el procedimiento o hay que hacerlo a través de un abogado?
Existe un formulario disponible en Fiscalía, solicitando que el fiscal inicie de oficio (por su cuenta) el procedimiento de incapacitación. Esto tiene sus ventajas e inconvenientes, ya que frente a un ahorro económico tendremos un menor control e información del procedimiento, ya que sólo nos citarán para el día de la vista y dependeremos de lo que solicite el fiscal y quizás no tanto de lo que nosotros queramos. En algunas localidades, si el presunto incapaz tiene familiares directos/convivientes pueden exigir que se ponga la demanda con abogado y procurador.
¿Qué ocurre si fallecen los los tutores legales?
Habrá que acudir al testamento, si han dejado designado quién será el nuevo tutor o tutores. En caso de que no hayan dejado puesto nada, tendrá que acudirse otra vez al juez para que lo nombre.
Para aquellos familiares que quieren iniciar un proceso de incapacitación en estos momentos, ¿es aconsejable esperar a que sea firme la reforma del Código Civil?
Pueden iniciar ya el procedimiento. Las modificaciones que se prevén son en muchos casos de procedimiento y, por ejemplo, en relación a una curatela, los cambios van a ser mínimos.
Si una persona tiene un hijo con un 68% de discapacidad, ¿puede solicitar curatela o tiene que ser tutela? ¿O no depende del grado de discapacidad?
No va a depender tanto del grado de discapacidad como de las necesidades de apoyo que tenga. Se puede tener un 68% de discapacidad, pero un grado de autonomía grande para el manejo del dinero, con lo cual solo necesita el apoyo del curador y no un tutor.
¿Pueden ser tutores todos los hermanos de una persona incapacitada legalmente?
Sólo en el caso de que en primer lugar lo sea el padre o la madre, y al fallecer lo haya dejado así en testamento. El juzgado sólo va a nombrar un tutor y en casos muy particulares quizás se puede argumentar que haya dos (uno para gestión patrimonial y otro para cuidado personal, por ejemplo), pero no es lo común. Otra cosa es que entre los hermanos haya un pacto para gestionar los asuntos de la persona con discapacidad, pero sólo habrá un tutor a efectos legales.
Si fallece un tutor y no se sabe quién va a ser el próximo, ¿quién asume durante ese tiempo, por ejemplo, la firma de un contrato de trabajo?
Puede hacerlo la persona que quede como cuidadora de hecho de la persona con discapacidad. Después cuando se le nombre tutor a esta persona u otra, deberá rendir cuentas y si los actos se han realizado en beneficio del incapaz, serán plenamente válidos.
¿Qué acciones hay que llevar a cabo cuando fallece la madre, tutora legal, de una persona con discapacidad que tiene varios hermanos?
Si no deja nada dicho en testamento, hay que presentar escrito al juzgado comunicando el fallecimiento y solicitando el nombramiento de nuevo tutor/curador.
¿Hay que solicitar la incapacitación en cualquier caso de discapacidad? Por ejemplo, en el caso de un retraso madurativo.
La incapacitación es una herramienta para proteger a la persona con discapacidad, no es obligatoria, pero es recomendable. Normalmente en el caso de personas pródigas (que realizan compras sin control, hacen regalos de elevado coste) o que son muy proclives a ser manipuladas o engañadas, sobre todo si tienen cierto patrimonio (supuesto de persona mayor que sufre demencia o alzhéimer) o cierto grado de vida social (inteligencia límite, etc).
«La incapacitación es una herramienta para proteger a la persona con discapacidad, no es obligatoria, pero es recomendable»
¿Qué fundaciones tutelares hay en Madrid?
En Madrid están, entre otras, FUTUMAD y la Fundación Tutelar San Juan de Dios.
En el caso de una persona con discapacidad, huérfana de padre y madre, incapacitada legalmente y con tutor legal, ¿puede este último hacer testamento si falleciera la persona con discapacidad?
En derecho hay algunos actos que se llaman personalísimos (contraer matrimonio, votar, hacer testamento) que nadie puede hacer por nosotros, ni siquiera si estamos incapacitados. Es la propia persona con discapacidad quien puede hacer su testamento ante un notario, que comprobará que la persona tiene capacidad suficiente para entender lo que está haciendo.
¿Qué diferencia hay entre autotutela y poder preventivo? ¿Cuál es más interesante?
Ambas son escrituras que se realizan ante notario.
La autotutela es un documento que sirve sólo y exclusivamente para el caso de que alguien pretenda incapacitarme judicialmente. Para ese caso, yo dejo ya por escrito quién quiero que sea mi tutor y cómo quiero que se organice mis asuntos.
El poder preventivo tiene un alcance más amplio. No empieza a regir cuando me presentan una demanda de incapacidad, sino cuando yo ya no estoy en condiciones de regirme (por enfermedad o accidente) y así lo han diagnosticado los médicos que tenga establecido en mi escritura notarial. Desde ese momento, y hasta que me incapaciten (o no), yo ya tengo designado quien o quienes tienen mi representación para hacer o deshacer lo que yo haya dejado por escrito.
¿Cómo se plasma toda la causística que puede abarcar el poder preventivo? ¿Y si acontece una situación no prevista o no contemplada?
Los poderes pueden ser tan genéricos o detallados como queramos, y también del grado de confianza que tengamos con el apoderado o apoderados. Si algo no hubiese previsto, y tiene especial relevancia a nivel económico o jurídico, habría que pedir autorización judicial. En otros casos, la persona podrá actuar como guardador de hecho y posteriormente pasar ese control judicial.
¿Puede el poder preventivo señalar a varias personas como apoderados?
A tantas como queramos y de forma mancomunada o solidaria. También podemos establecer una lista de preferencias, para que el caso de que falle uno de los designados, lo asuma el siguiente.
¿Se puede incluir el reparto de competencias a quien corresponda en el testamento de una persona incapacitada?
No, lo que tengamos dispuesto en testamento sólo despliega su eficacia cuando morimos. Para los supuestos de incapacidad tenemos que acudir a otras herramientas como la autotutela o el poder preventivo.
¿Qué ventajas tiene hacer un patrimonio protegido con la herencia recibida por la persona con discapacidad?
Al tratarse de una herencia ya forma parte del patrimonio de la persona con discapacidad y no puede constituirse en patrimonio protegido, que es el que realizan otros en su favor. Para formar parte del patrimonio tendría que tratarse de bienes aportados en vida.
Si una persona con discapacidad tiene varios hermanos y solo se puede establecer un tutor legal, ¿qué acciones se pueden emprender para poder revisar y atender las necesidades de la persona con discapacidad si los hermanos restantes consideran que el tutor no está actuando bien?
Pueden realizar un pacto entre ellos, a modo de contrato privado, pero no tendría validez legal si alguno de ellos no lo cumpliese. En caso de que les conste que el tutor no está actuando debidamente, deben dar cuenta al ministerio fiscal. Aunque en cualquier caso el tutor tiene obligación de rendir cuentas al juzgado una vez al año, no deja de ser un control puramente patrimonial, por lo que si hubiese un abandono o una dejadez en la atención personal, habría que comunicarlo al juzgado, pudiendo tener el tutor incluso responsabilidad penal.
Respecto al cambio de legislación, ¿se está formando a profesionales de la abogacía, jueces, notarios… en este cambio de paradigma?
Se están realizando congresos, jornadas… donde se analiza el borrador de la nueva legislación. Lógicamente, como cualquier normativa nueva después surgirán dudas en cuanto a aspectos prácticos sobre cómo se deben proveer los apoyos o hasta donde deben alcanzar, el papel que tendrán las asociaciones porque se prevé que no haya evaluación forense si se presenta un informe por parte de la asociación en la que sea usuaria la persona en cuestión, etc.
Si los padres de una persona con discapacidad hacen una aportación al patrimonio protegido de su hijo y fallecen, ¿se quita esta cantidad para pagar impuestos por la herencia que reciben los herederos?
Solamente se podría utilizar para abonar gastos de la persona que sea beneficiaria del patrimonio protegido, no del resto de herederos y según la cuantía de los impuestos, entiendo que podría requerir de autorización judicial previa.
¿En esos cuatro años no se puede usar el dinero para necesidades del beneficiario? ¿O la no disposición del patrimonio se refiere a usarlo para otros fines?
El dinero se puede usar para cualquier necesidad del beneficiario y debe quedar debidamente justificada y documentada (facturas, cargos en cuenta…). En caso de usarlo para otros fines perderíamos los beneficios fiscales y tendríamos que devolver las cantidades que nos hemos desgravado en el IRPF.
¿Qué ocurre si fallece la persona con discapacidad para la que se ha ido haciendo patrimonio protegido?
En caso de fallecimiento, a menos que en la escritura por la que se constituye el patrimonio se haya dispuesto otra cosa, lo bienes pasarán a formar parte de la herencia de la persona con discapacidad.
¿Por qué es interesante hacer un patrimonio protegido para una persona con discapacidad?
Es interesante sobre todo para los aportantes, porque a diferencia de un ingreso en una cuenta del banco o una donación, podemos desgravarnos del impuesto de la renta todas las aportaciones que hagamos. De esta forma, si tenemos un tipo impositivo del 22%, y al aportar una cantidad de dinero X, lo rebajamos al 20%, estamos consiguiendo que nuestro familiar tenga un dinero para su disfrute presente o futuro, y además un importante ahorro fiscal (Por ejemplo: le ingresamos 5.000 pero es que además nos ahorramos 1.200 en la declaración de la renta).
Y para nuestro familiar, a diferencia de que el dinero simplemente esté en una cuenta bancaria, nos aseguramos que el uso del dinero esté controlado, y que podamos establecer unas normas sobre su administración.
